A CASSAÇÃO DA APOSENTADORIA DO SERVIDOR PÚBLICO COMO PUNIÇÃO DISCIPLINAR VIOLA DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL

A CASSAÇÃO DA APOSENTADORIA DO SERVIDOR PÚBLICO COMO PUNIÇÃO DISCIPLINAR VIOLA DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL

Por
Iza Amélia de Castro Albuquerque*
Izabel Albuquerque Signorini**

Introdução

 O presente artigo pretende trazer argumentos e fundamentos jurídicos com objetivo de sustentar, que a cassação da aposentadoria do servidor público filiado a Regime Próprio de Previdência Social, decorrente de decisão em Processo Administrativo Disciplinar – PAD, nos termos de Estatuto especial, após o advento da Emenda Constitucional nº 20/1998, não encontra guarida no ordenamento constitucional brasileiro, sendo frontal violação a direito fundamental social de índole individual.

Não raramente, os efeitos de decisões proferidas nos processos administrativos disciplinares e nas sentenças penais condenatórias de perda do cargo público avançam por sobre o direito fundamental à aposentadoria do servidor ainda mais de caráter administrativo público detentor de cargo efetivo.

Vê-se também, que a Jurisprudência dos tribunais superiores vem decidindo pela constitucionalidade dessa conduta de violação ao direito fundamental à aposentadoria, que pela própria vontade do legislador constituinte originário encontra-se disposto no art. 6º da Constituição Federal de 1988, notoriamente caminhando na contra mão da amplitude da evolução dos direitos fundamentais sociais[1].

Dessa forma, permanece a inquietude científica pela demonstração dos princípios, institutos e fundamentos que corporificam o Direito Previdenciário na Constituição Federal de 1988, mesmo que os Regimes Próprios de Previdência Social dos servidores públicos detentores de cargos efetivos tenham se constituído, em parte, exceção à ciência previdenciária.

A proteção previdenciária dos servidores públicos, até o advento da Emenda Constitucional nº 20, promulgada em 16 de dezembro de 1998, se efetivava como extensão do cargo público, custeada pelo próprio Estado-administrativo, sendo a inatividade remunerada, de responsabilidade financeira e administrativa do Tesouro dos respectivos entes da Federação. Tal afirmação nos informa que os regimes próprios dos servidores públicos – RPPS não se submetiam aos princípios, institutos e fundamentos do direito previdenciário.

Na primeira fase da reforma geral previdenciária, ocorrida em 16/12/1998 (EC-20), a natureza jurídica dos regimes próprios de previdência dos servidores públicos – RPPS sofre profunda mudança, tornando-se previdenciária, de forma que a aplicação dos princípios, institutos e fundamentos previdenciários, constitui-se em condição de sobrevivência dos próprios RPPS: v.g. existência de fonte de custeio;  preocupação com o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema; criação, majoração ou extensão de benefícios somente com prévia fonte de custeio específico; autonomia do orçamento; vinculação de gastos somente para benefícios previdenciários, e ainda, previsão de aplicação das regras do Regime Geral de Previdência Social-RGPS de forma direta ou subsidiária.

Assim, Estados federados, Distrito Federal e Munícipios criaram, extinguiram ou reestruturam seus Regimes Próprios de Previdência Social – RPPS, na tentativa de adequação aos princípios, institutos e fundamentos do direito previdenciário.

Posteriormente, a Emenda Constitucional nº 41, de 31/12/2003, reafirmou os princípios do caráter contributivo e solidário e do equilíbrio financeiro e atuarial como norteadores da organização e funcionamento dos Regimes Próprios de Previdência Social (RPPS).

Diante do breve panorama exposto, sem a pretensão de esgotar a temática, mas apenas de suscitar a abordagem teórica à luz da lógica do direito previdenciário, em seguimento, aborda-se, ad passant, acerca da inspiração e fundamentos dos direitos fundamentais.

Previdência Social como Direito Fundamental

 Quanto à inspiração e fundamentação dos direitos fundamentais, para José Afonso da Silva, não há propriamente uma inspiração das declarações de direitos, como indica a doutrina francesa, sendo fontes principais o pensamento cristão e a concepção dos direitos naturais. Houve reinvindicações e lutas para conquistar os direitos nelas consubstanciados, quando as condições materiais da sociedade propiciaram, elas surgiram, conjugando-se, pois, condições objetivas e subjetivas para sua formulação[2].

As condições subjetivas, ideais ou lógicas consistiram precisamente nas fontes de inspiração filosófica anotadas pela doutrina francesa, como sendo: a) o pensamento cristão primitivo, como fonte remota, porque continha uma mensagem de libertação do homem, na sua afirmação da dignidade eminente da pessoa humana, por ser o homem uma criatura formada à imagem de Deus, e esta dignidade pertence a todos os homens sem distinção, o que indica uma igualdade fundamental de natureza entre eles; b) a doutrina do direito natural dos séculos XVII e XVIII, de natureza racionalista, fundada na natureza racional do homem; c) pensamento iluminista, com suas ideias sobre a ordem natural, sua exaltação às liberdades inglesas e sua crença nos valores individuais do homem acima dos valores sociais, firmando o individualismo que exala das primeiras declarações dos direitos do homem[3].

A crença nos valores individuais do homem acima dos valores sociais foi sendo superada pelo processo histórico-dialético das condições econômicas, que deram nascimento a novas relações objetivas com o desenvolvimento industrial e no aparecimento de um proletariado amplo sujeito ao domínio da burguesia capitalista. Essas novas condições materiais da sociedade teriam que fundamentar a origem de outros direitos fundamentais, os direitos econômicos e sociais[4].

Assim, vê-se que o catálogo dos direitos fundamentais, vem-se avolumando, conforme as exigências específicas de cada momento histórico. A classe dos direitos que se considera como fundamentais não tende à homogeneidade, o que dificulta uma conceituação material ampla e vantajosa que alcance todos eles[5].

Os direitos sociais são direitos fundamentais de segunda dimensão e encontram-se catalogados nos arts. 6º a 11 da Constituição Federal, e estão disciplinados ao longo do texto constitucional, dentre eles a previdência social, tratada no arts. 201(RGPS) e 40 (RPPS) da Carta Magna.

Segundo Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, os direitos ou garantias que, embora denominados sociais pela Constituição, sejam direitos ou garantias de índole individual, que possam ser referidos a indivíduos determinados e por eles invocados, deveriam ser considerados cláusulas pétreas, sem maiores controvérsias[6].

Sobre a constitucionalização material do Direito Previdenciário, Fábio Zambitte considera a questão especialmente relevante, posto que houve consolidação da ideia, até então obscura, da conjunção dos direitos fundamentais em uma ordem objetiva de valores, haja vista a Constituição não possuir um caráter neutro[7].

Assim, na lógica jurídica, os direitos sociais postos no art. 6º da Constituição Federal de 1988 compõem o arcabouço dos direitos fundamentais e, sendo a previdência social direito social, dúvidas não nos restam de que a aposentadoria do trabalhador brasileiro constitui-se em direito fundamental social, e, por certo o servidor público detentor de cargo efetivo, como trabalhador brasileiro, tem sua aposentadoria protegida pela fundamentalidade dos direitos sociais.

Da solidariedade e contributividade do sistema previdenciário brasileiro

 A previdência social é um direito subjetivo, que é exercitado em face à sociedade, que é personificada no Estado-Previdenciário[8]. O sistema adotado pela Constituição brasileira é contributivo, solidário de repartição simples. Tal modelo é regido pelo princípio da solidariedade, que impõe a toda a sociedade uma solidariedade jurídica.

É de fundamental importância que o conceito de solidariedade reste muito bem delineado. Assim, se colhe os ensinamentos de Wladimir Novaes Martinez, de que  cientificamente, solidariedade é técnica imposta pelo custeio e exigência do cálculo atuarial[9]. Dessa forma, em sede de Seguro Social, a solidariedade é básica e, exatamente por sua posição nuclear, o preceito sustentador distingue-se dos princípios básicos e dos técnicos, sobrepairando como diretriz superior.

A solidariedade, quer dizer a união de pessoas em grupos, globalmente consideradas, contribuindo para a sustentação econômica de indivíduos em sociedade, individualmente apreciadas e, por sua vez, em dado momento, também contribuirão ou não, para a manutenção de outras pessoas e, assim, sucessivamente. No momento da contribuição, é a sociedade quem contribui, mas, no momento da percepção da prestação, é o ser humano que usufrui[10].

O conceito legal de seguridade social adotado pela Carta Magna  obedece o princípio da solidariedade.  A Seguridade Social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinada a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social[11].

Então, adotando o princípio da solidariedade, como matriz do sistema de previdência social albergado pelo Brasil, tem-se que as contribuições sociais são vertidas para um fundo único de cada regime, saindo vinculadas para a concessão de benefícios a qualquer beneficiário que atenda os requisitos gerais e específicos previstos na norma previdenciária.

O benefício de aposentadoria, regido também pela solidariedade, pode ser conceituado como a técnica de proteção social que visa propiciar os meios indispensáveis à subsistência da pessoa humana, quando esta não puder obtê-los ou não é socialmente desejável que os aufira pessoalmente através do trabalho, mediante contribuição compulsória distinta, proveniente da sociedade e de cada um dos participantes[12], sendo equivalente a salário social e de caráter alimentar.

 

No dizer de Marcelo Campos “A aposentadoria constitui o amparo financeiro ao servidor por ocasião dos eventos da idade, do tempo de contribuição e da invalidez, quando ele não mais pode envidar esforços para o seu sustento e de sua família”[13].

 

Dos fundamentos jurídicos dos Regimes Próprios dos Servidores Públicos após a EC nº  20, de 15 de dezembro de 1988.

 A concepção jurídica do modelo do sistema previdenciário brasileiro estabelecido no caput do art. 40, da Constituição Federal de 1988 pela EC-20/98 é solidária e contributiva, in verbis

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (g.n.)     

Com a redação da EC 20/98 e, posteriormente da 41/2003, a Constituição Federal estabeleceu para os servidores ocupantes de cargos efetivos da Administração direta, autárquica e fundacional três espécies de aposentadoria, sendo-as: por invalidez permanente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorre de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, nos termos do artigo 40, §1°, I; a compulsória, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, de acordo com o artigo 40, §1°, II; e voluntária, quando requerida pelo servidor que tenha cumprido o tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo e demais condições impostas na lei[14].

Para Carlos Alberto e João Lazzari, se o beneficiário atende aos requisitos, embora não postule a prestação, acredita-se que o mesmo possui direito adquirido à prestação previdenciária, e uma vez adquirido o direito, este se torna intangível por norma posterior, devendo ser concedido o beneficio ou prestado o serviço nos termos do regramento existente à época da aquisição do direito[15].

A concepção solidária dos RPPS, inserida no caput do artigo do art. 40, da CF/88, pela EC nº 41/03, representa o denominado pacto entre gerações (solidariedade intergeracional), sistema no qual os servidores ativos e inativos  contribuem para o custeio dos benefícios de todos os servidores com incapacidade laboral, real ou presumida.

A solidariedade é um dos fundamentos da Previdência Social, caracterizando-se pela cotização coletiva em prol daqueles que necessitem de prestações retiradas de fundo comum, no futuro incerto ou, no presente.[16]

Importante que se observe acerca dos regimes próprios de previdência dos servidores públicos, que até a Emenda Constitucional no. 20, de 15 de dezembro de 1988, o estudo destes regimes não era frequente nas obras previdenciárias, pois por muito tempo foram tratados como matéria de Direito Administrativo, no entanto, em decorrência das Emendas Constitucionais, que alteraram a matéria de forma significativa, merece destaque para o Direito Previdenciário, [17] posto que, perde seu caráter funcional, fundando-se nos princípios  e institutos previdenciários.

Esses regimes, de natureza pública, caracterizam-se por ter caráter contributivo, de filiação obrigatória, regidos pelo princípio basilar da solidariedade, por isso de repartição simples, geridos pelo Poder Público.

No entanto, durante décadas os benefícios dos servidores públicos eram vistos como um “prêmio” concedido a estes pelos serviços prestados à sociedade, como uma mera continuação de seu vínculo com a Administração Pública que o admitira[18].

Os benefícios recebidos pelos servidores na inatividade eram vinculados ao exercício do cargo público, como uma extensão de política de pessoal. Na realidade, não havia uma mudança no orçamento e na fonte pagadora.

O Direito Previdenciário é o ramo disciplinador de relações jurídicas substantivas e adjetivas no bojo da previdência social pública e privada, em matéria de custeio e prestações, objetivando a realização da técnica de proteção individual[19]. É um ramo próprio do Direito, como uma disciplina autônoma em que pese considerar o conjunto de princípios, institutos jurídicos, com conteúdo vasto de estudo e pesquisa, e método ou processo próprio[20], além do complexo de normas aplicáveis a nesse segmento[21].

A EC n. 20/98 inovou na matéria previdenciária ao prever a instituição de um regime próprio para os servidores públicos efetivos, submetido aos princípios, institutos e fundamentos do direito previdenciário. A Constituição Federal estabelece para os agentes públicos ocupantes de cargo efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como os das autarquias e fundações públicas, o dever da existência de Regimes Previdenciários Próprios, os quais também se aplicam aos agentes públicos ocupantes de cargos vitalícios, determinado no artigo 40, caput, da Carta Magna.

A Seguridade Social é financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das contribuições sociais financiadas pelos sujeitos determinados no art. 195 da CF/88.

Esse novo modelo instituído pela Emenda n. 20/98, modificou profundamente os Regimes Próprios dos servidores públicos, inclusive exigiu a consonância do texto constitucional vindo posteriormente com a EC – 41/2003, quanto à natureza jurídica da contribuição dos servidores públicos, que passa a ser de caráter tributário, nos termos do art. 149, § 1º da Constituição Federal, o que se reveste de grande relevância para o não cabimento mais de cassação da aposentadoria do servidor público, sendo devida a contrapartida das contribuições tributárias vertidas para o sistema solidário, in verbis

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

  • 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União.

Foi com a introdução do caráter contributivo, pela Emenda n. 3, de 1993, e da noção de “Regime Próprio” de Previdência, pela Emenda Constitucional n. 20, de 1998, que a aposentadoria dos servidores ocupantes de cargos efetivos mereceu destaque maior na literatura previdenciária[22].

O Sistema Previdenciário adotado no Brasil, conforme a Constituição Federal, é de regime contributivo, solidário e de repartição simples, e essa solidariedade é jurídica e não mera caridade, o que obriga toda a sociedade a financiar tal regime, de forma direta e indireta.

Na doutrina de José Afonso da Silva [23]:

O regime da previdência social é de caráter contributivo e solidário, “isso tem consequências. Não pode ser mera declaração vazia de sentido valorativo, porque a solidariedade implica a redistribuição de rendas segundo as necessidades de cada um. (…) a constituição não se atém apenas à solidariedade restrita aos participantes.

Para Carlos Alberto de Castro e João Lazzari[24], no que tange ao Sistema Contributivo, solidário de repartição simples:

As contribuições sociais vertem para um fundo único, do qual saem os recursos para a concessão de benefícios a qualquer beneficiário que atenda os requisitos previstos na norma previdenciária. (…) este modelo repousa no ideal de solidariedade, no pacto entre gerações, já que cabe a atual geração de trabalhadores em atividade pagar as contribuições que garantem os benefícios dos atuais inativos e assim sucessivamente, no passar dos tempos.

Dessa forma, o legislador, no inciso II do art. 195 da CF/88, ao citar como sujeito “os demais segurados da previdência social”, estendeu aos servidores públicos o dever do financiamento da seguridade social, sendo, portanto, necessário seguir as regras estabelecidas pelo Sistema Previdenciário Brasileiro.

O artigo 40 da CF/88 confirma a regra exposta, quando, em seu § 12, o legislador constitucional determina que, na omissão, o Regime Geral de Previdência social é “fonte subsidiária” do Regime Próprio, observado os requisitos e critérios fixados, não restando lacunas para maiores interpretações ou diligenciando autonomia à Administração Pública quanto à matéria previdenciária[25].

De acordo com Fábio Zambitte Ibrahim, e o artigo 165, §5°, inciso III, combinado com o art. 195, §2° da Carta Magna, determina-se:

Para a União, a lei orçamentária anual irá prever o orçamento da seguridade social, ao lado do orçamento fiscal e de investimentos. Este orçamento da seguridade social, com a previsão de receitas e despesas, deverá ser autônomo em relação ao Tesouro Nacional, de modo a evitar-se desvios dos recursos para outros fins[26].

Assim, a Reforma Previdenciária da EC 20/1998, EC-41/2003 e EC-47/2005, tem o objetivo de diminuir as disparidades existentes quanto às contribuições e às concessões de benefícios entre os Regimes Próprios dos servidores públicos estatutários e o Regime Geral de Previdência Social em busca da unificação da previdência social brasileira. Di Pietro, com base na reforma previdenciária, afirma:

O objetivo último é o de reduzir os benefícios sociais dos servidores públicos ocupantes de cargos efetivos e seus dependentes, colocando-os, paulatinamente, nos mesmos patamares vigentes para o regime geral de previdência social. (…) O que se objetiva, na realidade, é a unificação da previdência social[27].

Como já alhures mencionado, a EC n. 3, de 17.3.93, acrescentou o § 6.° ao artigo 40, da CF/88, instituindo como formas de custeio da Seguridade Social os recursos orçamentários da União e também as contribuições dos servidores públicos federais. Durante muito tempo houve a concessão de benefícios de aposentadorias sem a exigência de contribuição por parte dos servidores, apresentando-se como regimes tipicamente não contributivos até a promulgação da EC n.20/98. Porém, após a Emenda, passou a constar expressamente no texto do “caput” do artigo 40, da Carta Magna, a exigência de contribuição, estabelecendo critérios bem definidos para a participação dos servidores no custeio de seu regime próprio e regras mais rígidas de aposentação[28].

Com suporte nas lições de Maria Sylvia Di Pietro[29], o regime previdenciário deve ser “entendido à semelhança do contrato de seguro, em que o segurado paga determinada contribuição, com vistas à cobertura de riscos futuros”.

A natureza jurídica do regime próprio dos servidores públicos, de todos os entes da federação, é previdenciária e não administrativa, pois há exigência de um regime contributivo, equilibrado financeira e atuarialmente, de caráter solidário, com normas e princípios próprios[30], descaracterizando o caráter funcional e administrativo que, anteriormente, pertencia ao benefício de aposentadoria concedido aos servidores públicos[31].

5 Dos fundamentos que afastam  a aplicabilidade de previsão legal de cassação da aposentadoria do servidor público após o advento da EC-20/98

 Partindo da premissa de que a previdência social é um direito fundamental social, sendo de índole individual – pode ser referido a indivíduos determinados e por eles invocados – previsto no art. 6º da Carta Fundamental brasileira, estruturalmente localizado dentro do Título Dos Direitos e Garantias Fundamentais, a aposentadoria do servidor público nos Regimes Próprios de Previdência Social – RPPS, goza da mesma fundamentalidade, portanto não encontra amparo, no atual ordenamento jurídico, o ato administrativo de caráter punitivo, que cassa a aposentadoria do servidor que houver praticado, na atividade, falta punível com demissão.

Os direitos fundamentais gozam de inviolabilidade, que significa a impossibilidade de sua não observância por disposições infraconstitucionais ou por atos de autoridades públicas, tanto que é cediço que a Carta Magna  só admite restrições e suspensões temporárias de direitos fundamentais, sem necessidade de autorização prévia do Poder Judiciário, em situações excepcionais e gravíssimas de estado de defesa e estado de sítio.

Logo, a cassação da aposentadoria dos servidores públicos pela Administração pública decorrente de processo administrativo disciplinar, ou mesmo  pelo Judiciário, viola direito fundamental. Desse modo, não há que se permitir restrições de direitos fundamentais postos na Constituição Federal com fundamento em ato infraconstitucional [32].

O segundo fundamento constitucional que afasta a possibilidade de cassação da aposentadoria do servidor público pela administração pública, como penalidade administrativa, é o caráter contributivo dos regimes próprios a partir da EC-20/1998, quando a aposentadoria do servidor público deixa de ser um prêmio, custeado pelo tesouro e assume o status de direito subjetivo do seu titular em face do estado-previdenciário como decorrência da característica contributivo-retributiva do sistema.

Com o avanço da reforma previdenciária que o país vem experimentando desde a EC – 20/98, a EC – 41/2003 dá nova redação ao § 1º, do art. 149 e consolida a natureza tributária da contribuição social dos servidores públicos para manutenção do regime próprio instituído pelo art. 40 da Constituição Federal. A natureza tributária da contribuição social instaura uma nova ordem no custeio dos RPPS, havendo uma relação jurídica entre o estado-tributário e o segurado-contribuinte, exigindo uma contraprestação estatal para com o segurado que  implementa todos os requisitos legais para a jubilação, não podendo, ver sua aposentadoria cassada por causas exógenas a essa relação jurídica, qual seja, a penalidade administrativa disciplinar.

De outra banda, goza de relevância para afirmação da propositura desse texto a concepção solidária dos RPPS, inserida também pela EC – 41/2003, que como já exposto na primeira parte, é a base regedora do sistema previdenciário. Assim, se a principal finalidade da Previdência Social é a proteção à dignidade da pessoa humana, não é menos verdadeiro que a solidariedade social é o verdadeiro princípio fundamental do Direito Previdenciário[33].

Dessa forma, em decorrência da solidariedade a responsabilidade da Previdência Social é objetiva – presente o evento ensejador do benefício, presente a proteção do estado social -, ou seja, em termos de proteção previdenciária não há que se discutir dolo ou culpa do titular do benefício. Assim, a aposentadoria sendo um direito subjetivo do trabalhador – servidor público – sua conduta dolosa ou culposa praticada na administração pública jamais poderá atingir seu direito à aposentadoria, posto que esta decorre das contribuições vertidas para o sistema e da incapacidade real ou presumida.

Em matéria previdenciária há que se argumentar ainda a questão da autonomia do orçamento da previdência social, que é apartado do Tesouro, nos termos do art. 165, § 5º, III c/c art. 195, §§ 1º e 2º da CF/88, da qual decorre que, na aposentadoria, o vínculo financeiro do servidor com a Administração pública se desfaz, posto que seus proventos passam a ser pagos por Fundo específico de natureza previdenciária, mantido por arrecadação de ordem tributária, por toda a sociedade.

Com o fundo previdenciário unificado e a natureza jurídica da contribuição de tributária os requisitos para a concessão passaram a ser regidos pela Constituição Federal e, por normas infraconstitucionais especiais previdenciárias (Leis 8.212/91; 8.213/91, 8112/90 e 9.717/98).

Ainda, assegurou o legislador constituinte a todo trabalhador brasileiro, no § 9º, do art. 201, da Carta, o direito à reciprocidade previdenciária, o que torna as contribuições previdenciárias (princípio contributivo) um patrimônio intocável do trabalhador – no caso, o servidor público – ao afirmar que para efeito de aposentadoria o trabalhador pode utilizar tempo de contribuição do regime originário no regime instituidor, mediante compensação financeira entre os regimes.

Então, além da inescrupulosa violação a direito fundamental, que finalidade teria a cassação da aposentadoria do servidor público se seu patrimônio contributivo é inafastável? Seria apenas para ferir sua dignidade e aumentar mais ainda o ônus do Regime Geral de Previdência Social? ou ainda, de aumentar mais ainda o déficit dos RPPS, através da compensação financeira decorrente da reciprocidade?

Além das normas constitucionais específicas do direito previdenciário, outras disposições do mesmo status, informam que a cassação da aposentadoria, por o ato administrativo de caráter punitivo, do servidor que houver praticado, na atividade, falta punível com pena demissão, ofende visivelmente à Constituição de 1988. Assim, cite-se o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a segurança jurídica.

Como ato jurídico perfeito vê-se que a concessão de aposentadoria se torna eficaz com a homologação pelo Tribunal de Contas.

A concessão da aposentadoria do servidor público torna-se perfeita quando homologada em todos os requisitos necessários, sem qualquer vício de consentimento ou legalidade.

E para Ivan Rigolin, a aposentadoria, uma vez concedida regularmente, torna-se ato jurídico perfeito e acabado, imune a alterações posteriores e inquestionável, pois que esgotada inteiramente no passado, de forma perfeita[34], extinguindo, portanto, a relação jurídica institucional[35].

A cassação é uma forma de punição que não guarda proporção nem relação com a falta cometida, com a agravante de atentar contra um dos princípios basilares do Estado de Direito, que é o princípio da segurança jurídica[36], podendo ser considerada uma forma agravada de demissão, porque poderá atingir pessoa já sem condições de angariar por outros meios seu sustento e de sua de família.

O raciocínio posto em evidencia leva em conta que os direitos inerentes à aposentadoria consumada, representados pelos proventos, são de natureza  patrimonial, interessando, portanto, ao direito de propriedade, que é uma garantia individual, CF, art. 5º, caput, e inciso XXII, por isso intocáveis pelo legislador ordinário[37].

Nos vínculos entre o Estado e os indivíduos, assegura-se certa previsibilidade da ação estatal, do mesmo modo que se garante o respeito pelas situações constituídas em consonância com as normas impostas ou reconhecidas pelo poder público, de modo a possuir a estabilidade das relações jurídicas e uma certa coerência na conduta do Estado[38].

Toda lei deve submeter-se às balizas e limites contidos na Constituição Federal e, sobretudo, tender a realizar os princípios constitucionais. Só a legislação que respeite as exigências decorrentes desses princípios poderá ser aceita como legítima e válida. Entender de outra maneira e reduzir a Constituição a mera tábua de sugestões, é negar-lhe a vis a Lei Maior. Só assim a República será valorizada e exaltada no plano prático, como o foi na elaboração constitucional e nos desígnios constituintes, refletindo com fidelidade o querer do povo, titular da república”[39].

Analisando a penalidade de cassação de aposentadoria em virtude de fato ocorrido durante a vida ativa do servidor público e apurado posteriormente ao seu desligamento do serviço, tendo sido constitucional e regularmente concedida a aposentadoria, parece constituir o mais monstruoso absurdo consignado no ordenamento jurídico brasileiro. Carece da mais primitiva noção de lógica jurídica[40].

Para Ivan Barbosa Rigolin[41], a aposentadoria não pode ser anulada, desconsiderada, cassada, revogada, desfeita, ou de qualquer modo cancelada, por fato estranho ao processo de sua concessão, alheio à apuração dos seus requisitos, aberrante do expediente por meio do qual foi deferida, ensejando pena de violação do ato jurídico perfeito de que se constituiu.

Para parte da doutrina previdenciária, a aposentadoria do servidor público, após sua concessão, assume a natureza jurídica de ato perfeito, devendo obedecer à lei vigente no tempo da concessão. Segundo Belizário de Lacerda[42]:

Concedida a aposentadoria ao servidor, essa assume a natureza jurídica de actus perfectus, restanto tutela pela lei vigente ao tempo de sua concessão, com todas as vantagens e direitos que lhe foram atribuídas. Depois disso não pode ser alterada nem modificada, ainda que haja advento de norma posterior.

Em face do exposto, Mário Diney Corrêa[43] afirma que é possível concluir que a aposentadoria do servidor público, uma vez decretada, toma feição de ato jurídico perfeito, e gera, em favor do inativo, o direito adquirido de receber os seus proventos segundo as normas vigentes ao tempo em que passou para a inatividade.

No que concerne à limitação dos atos administrativos frente ao princípio da segurança jurídica do servidor público, Clarissa Sampaio Silva[44], manifesta-se:

Em relação aos atos administrativos, o princípio da segurança jurídica se faz presente tanto na auto vinculação da Administração aos seus atos, aos seus precedentes, quanto na força de caso decidido dos atos administrativos e, finalmente, na tendencial irrevogabilidade dos atos administrativos a fim de salvaguardar os interesses dos seus destinatários. (grifo nosso)

O direito adquirido, garantido pela Constituição Federal de 1988, impõe limites também à Administração Pública em relação à revogação, ou modificação dos atos, para garantir a segurança jurídica. Dessa forma, a revogação de atos administrativos, por não estar fundada em um juízo de legalidade, terá como limite o direito adquirido, enquanto a invalidação de atos administrativos será limitada pelo subprincípio da proteção à confiança do administrado[45].

A segurança do ato jurídico perfeito é um modo de garantir o direito adquirido, pela proteção concedida ao seu elemento gerador, pois, se a lei pudesse dar como inexistente ou inadequado o ato jurídico já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou, o direito adquirido desapareceria, por falta de título ou fundamento[46].

Parece que qualquer ato, ainda que resultante de um processo administrativo e ainda que expresso na lei estatutária federal, que casse aposentadoria do servidor porque aquele praticou, quando ainda estava na ativa, uma falta punível com demissão, viola irreparavelmente o ato jurídico perfeito que foi aquele concessivo da mesma aposentadoria[47].

Conclusão

                    A matéria previdenciária foi cristalina e intencionalmente constitucionalizada, formal e materialmente, formando uma verdadeira rede protetiva em busca da concretização dos valores democráticos, o que, necessariamente, nos remete à conclusão de que nenhuma norma inferior poderá afastar sua eficácia e vigência.

A previdência social torna-se uma garantia institucional, como reflexo de seu caráter de direito fundamental social, sendo a aposentadoria direito de índole individual, que pode ser invocado e defendido pelo individuo que atendeu aos requisitos legais para sua concessão.

Nessa esteira, a aposentadoria, sendo um instituto que realiza não somente a liberdade real, mas, mais ainda a igualdade real, é pressuposto do gozo dos direitos individuais, na medida em que cria condições materiais mais propicia para a realização dessa igualdade, assim, não pode ser alijada por norma infraconstitucional  do cume da pirâmide normativa.

Em conclusão, após o advento da EC-20/98, os Regimes Próprios de Previdência Social dos servidores públicos passaram à regência das normas constitucionais previdenciárias, subordinando-se à natureza jurídica de seus princípios, institutos e fundamentos, de sorte que a aposentadoria do servidor público, passa a gozar das garantias inerentes a direito fundamental, nos remetendo ao entendimento de que sua cassação não encontra mais guarida no ordenamento jurídico brasileiro, restando que o Supremo Tribunal Federal possa, no julgamento da ADI nº 4882, proposta pela ANFIP, corrigir concepções anacrônicas.

E, por fim, essa é a ótica sob qual se relatou a apresentação desta análise, esperando incentivar o debate acadêmico e profissional acerca dos Regimes Próprios de Previdência dos Servidores Públicos – RPPS.

Referências Bibliográficas

 

ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. São Paulo: Malheiros, 2004.

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*Mestra em Direito Ambiental pela Universidade do Estado do Amazonas-UEA; Doutoranda em ciências jurídicas e sociais na Universidad Católica de Santa Fé – UCSF/Argentina; Advogada especialista em Direito Previdenciário e do Trabalho; Professora de Direito Previdenciário no Centro Universitário de Ensino Superior do Amazonas-CIESA e, de Pós-graduação da Universidade Estácio de Sá e Universidade do Estado do Amazonas-UEA/AMATRA.

**Advogada; Assessora jurídica no Tribunal de Contas do Estado do Amazonas – TCE/AM

[1] AgInt no RMS 55127/STJ – Acórdão. Decisão 22/05/2018. Ministro Mauro Campbell Marques. RE 1044681/STF. AgR/SP – São Paulo.  Min.Relator – Dias Toffoli – Julgamento 06/03/2018. Segunda Turma.

[2] SILVA, José Afonso.Curso de direito constitucional positivo.24.ed.São Paulo:Malheiros,2005. p.173.

[3] Idem, ibdem, p. 174.

[4] SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. São Paulo:Malheiros, 2005. p.174

[5] BOBBIO, Noberto. A era dos direitos. 7. ed. Rio de Janeiro. Elsevier, 2004, p.19

[6] PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 16. ed. São Paulo: Método. 2017. p . 233.

[7]IBRAHIM, Fábio Zambitte. A previdência social no estado contemporâneo: fundamentos, financiamento e regulação. Niterói, RJ: Impetus, 2011. p. 140.

[8] LAZZARI, João Batista e CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. Manual de Direito Previdenciário. ed. 12ª. Santa Catarina: Conceito, 2010, p. 59

[9] MARTINEZ, Wladimir Novaes. Princípios de Direito Previdenciário. 4.ed.. São Paulo: LTr, 2001. p . 74/75

[10] Ibidem. p. 75

[11] DO BRASIL, Constituição da República Federativa. Coleção Saraiva de legislação, 54 ed. atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2017. Artigo 194.

[12] TAVARES, Marcelo Leonardo, Direito Previdenciário – 6 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004. p. 55.

[13] CAMPOS, Marcelo Barroso Lima Brito de. Regime próprio de previdência social dos servidores públicos. 6.Ed.Curitiba:Juruá, 2015. p. 210.

[14] Ibidem. p. 462/463.

[15] LAZZARI, João Batista, e CASTRO, Carlos Alberto Pereira de, Manual de Direito Previdenciário – 12. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2010. p. 506.

[16] CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 21

[17] Ibidem. p. 125/126.

[18] LAZZARI, João Batista e CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. Manual de Direito Previdenciário – 12. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2010. p. 126.

[19] MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de Direito Previdenciário. São Paulo: LTr, p. 19.

[20] CASTRO, Carlos Alberto Pereira de, e LAZZARI, João Batista, Manual de Direito Previdenciário – 12. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2010. p. 85 e 87.

[21] IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Impetus, 2003. p. 99.

[22] LAZZARI, João Batista, e CASTRO, Carlos Alberto Pereira de, Manual de Direito Previdenciário – 12. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2010.  p. 127.

[23] SILVA, José Afonso. Comentário Contextual à Constituição, PC Editorial Ltda. – 4. ed., 2007,  p. 364.

[24] CASTRO, Carlos Alberto Pereira de, e LAZZARI, João Batista, Manual de Direito Previdenciário – 11. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009. p. 57/58.

[25] CAMPOS, Marcelo Barroso Lima Brito de. Regime próprio de previdência social dos servidores públicos. Belo Horizonte: ed. Líder, 2004. p. 69.

[26] IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário. 2ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003. p. 81.

[27] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo.  20. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 513.

[28] CASTRO, Carlos Alberto Pereira de, e LAZZARI, João Batista, Manual de Direito Previdenciário – 11. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009. p. 57 e 120.

[29] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo.  20. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.

[30]CAMPOS, Marcelo Barroso Lima de. Regime próprio de previdência social dos servidores públicos. Belo Horizonte: ed. Líder, 2004. p. 69.

[31] Cf. TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. Série Direito em Foco, Niterói/RJ. 2005. p. 213

[32] DEZAN, Sandro Lucio. Ilícito Administrativo Disciplinar: da tipicidade ao devido processo legal substantivo. Curitiba: Juruá, 2009. p. 122.

[33] LAZZARI, João Batista, e CASTRO, Carlos Alberto Pereira de, Manual de Direito Previdenciário – 12. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2010. p.51/52.

[34] RIGOLIN, Ivan Barbosa. O Servidor Público na Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 192.

[35] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Regime Constitucional dos servidores da Administração Direta e Indireta. 2º ed., rev. e ampl.: São Paulo, RT, 1991. p. 43.

[36] PACHÊCO, Maria do Carmo Rodrigues Andrade. Situação Jurídica do Aposentado, Direitos e Deveres. Revista Pensar/Fortaleza/V.4/n°4/ JAN, 1996. p.107.

[37] ABREU, César Augusto Mimoso Ruiz. Aposentadoria, Direito Patrimonial. Revista Jurídica: Instituição Toledo de Ensino, p. 332.

[38] SILVA, Almiro do Couto e. Revista de Direito Administrativo. Rio de janeiro, 237: pgs 271-315. Jul./Set. 2004. p. 273.

[39] ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 42/43.

[40] RIGOLIN, Ivan Barbosa. Direito adquirido à aposentadoria não se perde com a demissão do servidor titular.  A absurda pena de cassação de aposentadoria por falta antiga, punível com demissão. Belo Horizonte: Biblioteca Digital Fórum Administrativo, Editora Fórum, ano 7, n.75, maio de 2007. p. 2.

[41] Ibidem. p. 3.

[42] LACERDA, Belizário Antonio, Direito Adquirido, Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 42

[43] BITTERCOURT, Mário Diney Corrêa. Aposentadoria de Servidor Público Ato jurídico perfeito – Direito adquirido – Irretroatividade das normas. Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo: Malheiros, 24:189, 1998.

[44] SILVA, Clarissa Sampaio, Limites à Invalidação dos Atos Administrativos – Editora Max Limonand, São Paulo, 2001, p. 89.

[45] VALIM, Rafael, O Princípio da Segurança Jurídica no Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores Ltda., São Paulo, 2010, p. 107.

[46] VALIM, Rafael, O Princípio da Segurança Jurídica no Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores Ltda., São Paulo, 2010, p. 109/110.

[47] RIGOLIN, Ivan Barbosa. Direito adquirido à aposentadoria não se perde com a demissão do servidor titular.  A absurda pena de cassação de aposentadoria por falta antiga, punível com demissão. Belo Horizonte: Biblioteca Digital Fórum Administrativo, Editora Fórum, ano 7, n.75, maio de 2007. p. 3.