Inicialmente devo deixar claro que sou a favor do Exame de Ordem.
Conclui meu curso de Direito em 2010 na Faculdade Martha Falcão. Em seguida fiz o cursinho do CEAD e passei de primeira no exame de 2011. Entendo que todas as profissões, principalmente as que lidam com a vida, deveriam ter um exame semelhante. O objetivo do exame deve ser o de avaliar se aquele profissional tem condições mínimas de exercer a sua profissão.
A minha opção foi por Direito Tributário e a prova de 2011 ficou longe de ser uma avaliação. Totalmente descolada da realidade, mas parecia uma gincana cheia de pegadinhas e cascas de banana. Apenas 7% dos candidatos obtiveram aprovação.
Nessas condições, e não apenas por isso, estou à vontade para falar sobre o tema.
Aqui fora a imagem que se tem do Exame é: 1) – uma reserva de mercado dos advogados já inscritos na OAB; 2) – serve aos interesses dos donos de cursinhos; 3) – cria uma categoria de bacharéis em Direito que já advogam, mas não podem assinar e por isso terminam sendo submetidos à condição de subempregados de advogados; 4) – um grande negócio para a FGV e a OAB/Nacional.
Agora, o pior é que ultimamente a OAB, que contrata a FGV para fazer o exame, tem se esforçado para provar que isso é verdade, mesmo. A cada prova sucedem-se as pegadinhas e as cascas de banana em elaborações confusas que não avaliam conhecimento, mas fazem uma gincana entre os candidatos.
A prova de Direto Tributário do exame do último domingo vai nessa direção. A questão discursiva foi a seguinte:
“Em ação de indenização, em que determinada empresa fora condenada a pagar danos materiais e morais a Tício Romano, o juiz, na fase de cumprimento de sentença, autorizou a liberação do pagamento efetuado pelo executado e determinou a dedução do percentual de 27,5% a título de imposto de renda sobre os valores depositados. Determinou ainda a expedição do mandado de pagamento relativo ao depósito da condenação e a baixa e arquivamento dos autos.”
“Na qualidade de advogado de Tício, redija a peça processual adequada que deve ser proposta em oposição a tal retenção, já superada qualquer dúvida sobre o teor da decisão. A peça deve abranger todos os fundamentos de direito que possam ser utilizados para dar respaldo a pretensão do cliente, sendo certo que a publicação da decisão mencionada se deu na data de hoje (o dia da realização desta prova).”
A prova era de Direito Tributário, mas a questão maior de Direito Processual Civil, pois a matéria da retenção é pacificada e até sumulada pelo STJ através da Súmula nº 498, que diz:
“Não incide imposto de renda sobre a indenização por danos morais. Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, em 8/8/2012.”
No entanto, pelo enunciado, apesar de existir Súmula, a retenção foi feita e o dinheiro transferido para a Fazenda Nacional, pois inclusive o Juiz determina o arquivamento dos autos o que pressupõe o fato consumado. O problema, portanto, está em saber qual o caminho para o cliente ter o dinheiro de volta, pois inquestionável que a retenção é indevida.
E aí, só para que se tenha uma ideia, nem mesmo os advogados e professores mais experientes chegam à mesma conclusão. Assim é que Pedro Barreto diz ser um Agravo ou uma Repetitória; Caio Bartine (do Damásio) e Josiane Minardi entendem que seja Apelação. Já Eduardo Sabbag, Mazza e Alessandro Spilborghs (da LFG) defendem Agravo ou Mandado de Segurança com liminar.
Ora, se professores ilustres não chegam à mesma conclusão, como querer que Bacharéis em Direito, recém-formados, cheguem?
Cá do meu canto, novo na profissão embora milite na área do Direto Tributário há muito tempo, entendo que o advogado por uma questão ética deve sugerir ao seu cliente o caminho mais curto para que a injustiça e a ilegalidade sejam reparadas e ele obtenha a reparação.
Sendo assim, e é esse o dever elementar do advogado, o caminho na minha modesta opinião é não recorrer ao Judiciário e buscar a via administrativa.
Explico.
No Judiciário, a meu ver, a ação seria uma Repetitória. Na vida real essa ação vai demorar DEZ anos. Não existe Juizado Federal no Brasil com menos de 10.000 processos. O novo vai entrar no final da fila. E quando essa ação for julgada e vencida, chegando ao final, vai para precatório, o que de saída pode demorar mais tempo, de DOIS a DEZ anos. Convenhamos que isso é uma aventura.
Na via administrativa, o caminho é bem mais curto. No ano seguinte à retenção, o contribuinte em sua Declaração Anual de Ajuste indicaria o valor como “RENDIMENTOS ISENTOS OU NÃO TRIBUTÁVEIS” e pleitearia a restituição, que aconteceria até o final do ano, sendo que a partir de maio conta juros SELIC. Portanto, o assunto seria solucionado em menos de DOIS anos.
Ora, se um dos pilares da advocacia é indicar o caminho menos oneroso ao cliente, a questão da prova remete para receber uma resposta deste tipo.
A OAB Nacional e a FGV precisam descer da Venus Platinada em que se encontram e agir em consonância com o Brasil real, o Brasil do dia a dia e a vida como ela é. Manter o Exame da OAB do jeito que tem sido nos últimos tempos é buscar a sua autodestruição. O STF disse que o exame é legal porque está previsto em uma lei que não contraria a Constituição. É bom lembrar, no entanto, que outra lei pode revogar o dispositivo que torna obrigatório o exame. E aí essa lei também será constitucional. Se for isso que a OAB Nacional e a FGV querem, estão no caminho certo.
Essa é a minha opinião.
