Ministro proferiu voto pela terceira vez em quatro anos. Crédito Sandra Fado/STJ
Do INFO, Por Bárbara Pombo, Brasília
Uma definição estratégica para as Fazendas Públicas no que diz respeito à cobrança de débitos fiscais começou a ser desenhada nesta quarta-feira (26/08) pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Os ministros da 1ª Seção da Corte vão estabelecer, em recurso repetitivo, o marco inicial do prazo que o Fisco tem para redirecionar aos sócios as cobranças de dívidas de empresas. Por enquanto, o placar está em 2×1 a favor da tese do Fisco. O julgamento, porém, foi novamente suspenso por pedido de vista. Desta vez, da ministra Regina Helena Costa.
A análise da discussão dura mais de quatro anos no STJ. Desde o início do julgamento, em setembro de 2011, foram quatro pedidos de vista – dois deles do próprio relator, ministro Herman Benjamin. Dois anos depois, em outubro de 2014, decidiu-se por renovar o julgamento já que a composição do colegiado havia mudado substancialmente. Os ministros Cesar Asfor Rocha e Arnaldo Esteves Lima haviam se aposentado e o ministro Teori Zavaski tornado-se ministro do Supremo. Chegou-se, então, a agosto de 2015. O resultado vai orientar os tribunais na análise de casos semelhantes.
No recurso analisado (REsp 1201993/SP), o Tribunal de Justiça de São Paulo impediu o Fisco estadual de cobrar dos sócios da loja Casa do Sol Móveis e Decoração débitos do ICMS. A empresa foi comunicada sobre a cobrança da dívida (citada) em 2 de julho de 1998. O contribuinte aderiu a um programa de parcelamento, mas não quitou a obrigação. Sete anos depois, em 2005, a Fazenda teve conhecimento de que a empresa havia fechado sem comunicar ao Fisco, o que se chama de dissolução irregular.
A dissolução é considerada pelo STJ como um dos atos ilícitos previstos no artigo 135 do Código Tributário Nacional (CTN) que ensejam o redirecionamento da cobrança aos sócios administradores. Por lei, o Fisco tem 5 anos para executar o contribuinte.
A dúvida posta aos ministros é se o prazo de prescrição é contado a partir da citação do devedor ou da prática do ato ilícito. Na primeira hipótese, o prazo para direcionar a cobrança ao sócio seria exíguo ou talvez inexistente, como no caso da Casa do Sol. Na segunda, haveria mais tempo para recuperar o crédito tributário.
Para defenderem a aplicação da segunda hipótese, os procuradores do Estado de São Paulo e da Fazenda Nacional, que atuou como amicus curiae, seguiram a mesma linha de argumentação, durante sustentação oral no STJ. Segundo eles, a cobrança só pode ser redirecionada quando comprovado o ato ilícito. Antes disso, o Fisco não teria a pretensão de executar o sócio. “Como o prazo vai correr antes da dissolução irregular?”, indagou a procuradora de São Paulo, Michele Aparecida Silva. “Como podemos falar de prescrição sem pretensão ou responsabilidade?”, reforçou o procurador da Fazenda Nacional, Paulo Mendes Oliveira.
Para Oliveira, a jurisprudência atual do STJ – que entende a citação como sendo o marco inicial – seria um recado perverso às empresas. “Estaríamos incentivando o inadimplemento. Essa é a mensagem que o STJ estaria passando à sociedade”, afirmou aos ministros, complementando que a Fazenda veria o prazo prescricional fluir sem poder redirecionar a cobrança porque ato ilícito não houve. “Já vimos inúmeras execuções prescreverem por causa do entendimento do STJ.”
Novamente… os votos
O ministro Herman Benjamin concordou com a Fazenda, e propôs a fixação da tese de que o marco inicial é o ato ilícito. Segundo ele, a citação do contribuinte por si só não provoca a fluidez do prazo prescricional quando o ato ilícito for posterior à citação. Afirmou ainda que o entendimento estaria mais bem ajustado à jurisprudência da Corte de que a mera falta de pagamento de tributos não configura ato ilícito. O ministro Mauro Campbell Marques confirmou o voto no mesmo sentido.
O ministro Napoleão Nunes Maia Filho manteve o voto que havia proferido anteriormente para estabelecer a citação como marco inicial da prescrição. Afirmou, porém, que aguardará o voto vista da ministra Regina Helena. Ponderou, contudo, que permitir o redirecionamento passados os cinco anos seria o mesmo que “ressuscitar” a extinção do crédito a partir do fato ilícito. “Do tempo que passou só fica a lembrança”, disse.
De acordo com o procurador Paulo Mendes Oliveira, na maioria dos casos, porém, o ato ilícito é constatado no momento em que o contribuinte é citado para quitar o débito. “Quando o oficial de justiça vai até a empresa e observa que ela fechou irregularmente”. Nesse caso, empresa e sócios responderiam pela dívida ao mesmo tempo.
Comentário meu: O STJ é conhecido como “O Tribunal da Cidadania” por julgar, como regra, levando em conta a realidade. No entanto, no presente caso, com todo o respeito que merecem os seus Ilustres Ministros, caminha para ser induzido a erro por conta de um mundo cor de rosa que só existe na mente dos cobradores. A realidade é outra e bem diferente.
Senão, vejamos como é o mundo real do direito, da jurisprudência e dos fatos.
O CTN define claramente em seus artigos 134 e 135 quando há solidariedade. Vejamos:
Responsabilidade de Terceiros
Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:
I – os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;
II – os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;
III – os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;
IV – o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;
V – o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;
VI – os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;
VII – os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.
Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório.
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I – as pessoas referidas no artigo anterior;
II – os mandatários, prepostos e empregados;
III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Portanto, na sociedade empresarial, só pode haver direcionamento se atendidas duas condições cumulativamente:
– sejam diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado e,
– atos tenham sido praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
Na sequencia, o STJ, através de Súmula nº 435, estabeleceu:
Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.
Na vida real, as coisas acontecem mais ou menos assim:
A empresa já existe na informalidade e finalmente entra na formalidade, mas depois entra em dificuldades e não consegue pagar o aluguel, os impostos, e o contador. É executada pela Fazenda, mas como não pagou o aluguel é despejada pelo proprietário do imóvel e deixa de existir de fato. Como não pagou o contador, este se recusa a prestar qualquer serviço novo, inclusive prestar a informação à Receita Federal que só aceita se for através de alteração contratual na JUCEA que por sua vez não concorda em arquivar os atos se o novo endereço estiver em área residencial (como regra a residência do sócio gerente). Esta é a realidade do dia a dia, mas é isso que o STJ diz ser dissolução irregular da sociedade. Convenhamos que o Brasil do STJ é o Brasil ideal, mas que não existe na vida real. Como diria o Aldir Blanc em “Querelas do Brasil” imortalizada na voz da Elis Regina : “O Brasil, não conhece o Brasil”.
Por outro lado, o STJ, em reiterada jurisprudência, e aqui cito a ementa do Acórdão no processo AgRg no Ag 1211213 / SP da lavra do Ilustre Ministro Mauro Campbell, tem entendido que:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO-GERENTE. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA.
1. A citação da empresa executada interrompe a prescrição em relação aos seus sócios-gerentes para fins de redirecionamento da execução fiscal. No entanto, com a finalidade de evitar a imprescritibilidade das dívidas fiscais, vem-se entendendo, de forma reiterada, que o redirecionamento da execução contra os sócios deve dar-se no prazo de cinco anos contados da citação da pessoa jurídica.
Precedentes: AgRg nos EREsp 761.488/SC, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, DJe de 7.12.2009; AgRg no REsp 958.846/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 30.9.2009; REsp 914.916/RS, Rel.Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 16.4.2009.
2. Agravo regimental não provido.
Ou seja, o entendimento é o de que o marco inicial é a citação da empresa.
Agora, o que a Fazenda quer é mudar esse prazo para a data em que ela constate que a empresa fechou e não comunicou a mudança de endereço. E essa data não será a data do fato real, mas a que a Fazenda quiser que seja, porque será ela, sem qualquer vínculo com a verdade, que decidirá quando será a data, pois será ela a dizer que só naquela data teve conhecimento. Ou seja, será sempre uma data em que ela não perca o prazo porque fixada a seu bel prazer.
Convenhamos que isso é mudar a lei, pois a partir de agora sempre que uma empresa fechar, a Fazenda vai poder redirecionar quando lhe aprouver e se quiser. Portanto, se for amigo, esquece. Senão, ….
Será que isso é o correto?
Sei que é muita pretensão de minha parte pretender mudar a opinião de quem quer que seja, muito menos de um Ministro do STJ, mas aqui de longe, torço, e apenas isso, para que o Ilustre e Culto Ministro Relator Herman Benjamin repense o assunto e veja que o Brasil do seu voto é o ideal, que não existe, e o que a Fazenda quer é um poder discricionário que a lei não lhe dá. E se a lei não lhe dá, não seria o STJ, o “Tribunal da Cidadania” a fazer isso.
Esta é a minha opinião.
